La loi sur les services financiers, un changement de paradigme pour les établissements étrangers

La loi fédérale sur les services financiers du 15 juin 2018 (LSFin), qui doit entrer en vigueur le 1er janvier 2020, prévoit que les conseillers à la clientèle de prestataires de services financiers étrangers ne peuvent exercer leur activité en Suisse que s’ils sont inscrits dans un registre des conseillers. Les conseillers à la clientèle sont une nouvelle catégorie de prestataires de services financiers définie par la loi comme les personnes physiques fournissant des services financiers au nom de prestataires de services financiers ou en tant que prestataires de services financiers. A cet égard, il convient de relever que la notion de «prestataire de services financiers» est également nouvelle en droit suisse et présuppose, en particulier, que l’activité soit conduite à titre professionnel.

La loi ajoute toutefois que le Conseil fédéral peut exempter les conseillers de prestataires de services étrangers de l’obligation d’enregistrement dès lors que ces prestataires sont soumis à une surveillance prudentielle et qu’ils fournissent leurs services en Suisse exclusivement à des clients professionnels ou à des clients institutionnels.

Le Conseil fédéral peut subordonner l’application de cette exception à l’octroi de la réciprocité par l’Etat dans lequel le prestataire étranger possède son siège. Le projet d’ordonnance sur les services financiers, dont la première mouture a été publiée par le Conseil fédéral le 24 octobre 2018, prévoit que l’exception intégrée dans la LSFin est limitée aux conseillers à la clientèle de prestataires étrangers soumis à une surveillance prudentielle à l’étranger et faisant partie d’un groupe assujetti à la surveillance consolidée de la Finma (et pour autant que leurs services ne soient fournis en Suisse qu’à des clients professionnels ou institutionnels).

Changement de cap

Cette limitation constitue un changement de cap quant aux règles applicables à l’offre transfrontière (ou cross-border) de produits financiers en Suisse par des établissements étrangers, offre qui était jusqu’à présent réglementée de manière relativement libérale comparé aux règles instaurées par certaines juridictions étrangères, dont nos voisins européens.

Par certains aspects, cette nouvelle exigence vise à renforcer la protection des clients, notamment les «petits» clients (les clients privés). Il en va ainsi par exemple de la limitation de l’exception à l’offre de produits à des clients institutionnels ou professionnels.

En outre, le principe de réciprocité n’a rien de choquant et existe déjà dans d’autres législations si tant est que cette condition ne soit pas interprétée trop restrictivement. En revanche, s’il apparaît souhaitable que les établissements étrangers non soumis à une surveillance prudentielle équivalente soient soumis à une obligation d’enregistrement, il peut être excessif de soumettre les employés d’établissements bel et bien soumis à une surveillance prudentielle à l’étranger à une telle obligation d’enregistrement en Suisse.

Lourdeur administrative

Sur le plan pratique, la tenue du registre engendrera une lourdeur administrative non négligeable, les conseillers pouvant être amenés à changer, et ce fréquemment. Autant de situations qu’il s’agira de refléter et d’annoncer à l’organe d’enregistrement qui devra lui-même veiller à procéder dans un délai approprié aux modifications des données accessibles au public.

Reste à voir ce qu’il adviendra du projet d’ordonnance à l’issue de la procédure de consultation qui s’est achevée le 6 février 2019. Si les règles afférentes à ce registre ne devaient pas évoluer par rapport au projet actuellement soumis à consultation, il serait alors sans doute permis de parler d’un changement de paradigme quant au cadre réglementaire applicable à l’offre de produits financiers en Suisse. Quant à savoir si de telles exigences auront véritablement un effet négatif, seuls les agissements futurs des acteurs étrangers permettront de déterminer avec plus de précision l’impact de ces exigences sur le marché de la distribution des produits financiers. Il est toutefois permis d’observer que l’exigence d’un enregistrement et les contraintes en découlant, bien qu’encombrantes sur un plan administratif, ne devraient pas constituer un obstacle insurmontable pour la plupart des établissements étrangers, en particulier ceux pour lesquels il existe un véritable marché et une demande locale en Suisse. Cela dit, l’efficacité réelle de ce système d’enregistrement, en termes de protection des investisseurs, reste à démontrer.


Phidias Ferrari est avocat au barreau de Genève, associé, Tavernier Tschanz.

Vaïk Müller, docteur en droit, est avocat au barreau de Genève, Tavernier Tschanz

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