Finance décentralisée: «On ne peut pas échapper à la responsabilité»

La finance décentralisée – DeFi – veut créer un système financier sans banques ni contrepartie centrale. Cette discipline émergente rebat les cartes de la finance, en permettant à tout individu d’accéder à des produits d’investissement, et même d’en créer. Ce qui pose la question de la responsabilité des participants, en particulier lors de fraudes comme il s’en est produit le 18 février dernier. L’analyse d’Aline Darbellay, professeure au Centre de droit bancaire et financier de l’Université de Genève et directrice de la nouvelle formation en droit de la finance numérique lancée actuellement à Genève.

Le Temps: Quel regard portez-vous sur la DeFi, la finance décentralisée, qui veut se passer des banques ou de toute autre institution centrale?

Aline Darbellay: Ce nouveau paradigme dont on parle beaucoup actuellement pose plus de questions qu’il ne fournit de réponses. Un des éléments clés à mon avis est celui de la responsabilité. Dans la DeFi, référence est faite à la démocratisation, la décentralisation. On donne l’illusion aux acteurs qu’ils ne seraient plus responsables de leurs actes. Mais on oublie qu’on ne peut pas totalement échapper à la responsabilité.

Justement, la finance décentralisée a connu ses premières fraudes, le 14 février puis le 18 février lorsqu’un hacker a détourné 660 000 dollars en quelques secondes, grâce à une faille sur une plateforme. Qui pourrait être tenu pour responsable?

Sans parler de ce cas précis, tout dépend du degré de décentralisation obtenu. Si on parvient à créer une finance totalement décentralisée, les participants pourraient être tenus pour responsables des produits financiers qu’ils créent et qu’ils utilisent. Ils doivent être conscients de ces risques, surtout si leurs produits créent des dommages pour d’autres participants. Mais si le degré de décentralisation n’est pas aussi fort, il est envisageable que les créateurs des plateformes de DeFi puissent être tenus pour responsables. En novembre 2018, la SEC, l’autorité américaine de surveillance des marchés, a ainsi poursuivi le créateur d’EtherDelta, une plateforme d’échange de jetons numériques généralement offerts lors d’ICO.

Existe-t-il d’autres exemples?

La responsabilité contractuelle de la société opératrice d’une plateforme d’échange de cryptomonnaies a été engagée dans l’affaire Quoine Pte Ltd v B2C2 Ltd (2020). Dans un jugement landmark du 24 février 2020 en matière de négoce de cryptomonnaies, la Cour d’appel de Singapour a confirmé la responsabilité contractuelle de la société opératrice de la plateforme. Suite à une erreur du logiciel, sept transactions sur des bitcoins et des ethers ont été exécutées automatiquement par le système à un taux de 250 fois le taux de change prévalant sur le marché. En conséquence, B2C2 a conclu 7 transactions lui accordant 250 fois plus de bitcoin ou d’ether que ce qu’elle aurait dû recevoir si le taux de change correct avait été appliqué. La société opératrice Quoine Pte Ltd a annulé les 7 transactions le jour suivant. B2C2 a recherché Quoine Pte Ltd en responsabilité, considérant que l’annulation des transactions constitue une violation contractuelle.

En l’absence d’une entité centrale, comment les participants à la DeFi peuvent-ils s’assurer qu’ils disposent de suffisamment d’informations pour prendre leurs décisions d’investissement?

Aussi bien dans la finance traditionnelle que celle décentralisée, les sociétés qui cherchent à lever de l’argent ou à financer des projets ont besoin de visibilité. Dans la finance de marché, la réglementation a forcé les acteurs à produire suffisamment d’informations à destination des investisseurs, afin de diminuer l’asymétrie d’informations. Les intermédiaires ont joué un rôle central. Les agences de notation ont servi d’intermédiaire d’information, en évaluant les projets et leurs émetteurs. Les banques d’investissement également, en permettant l’accès au marché. Dans la finance décentralisée se pose la question des nouveaux types d’acteurs assurant le filtrage et la diffusion de l’information.

Lesquels?

Les plateformes digitales peuvent être utilisées librement pour diffuser des contenus. Certains réseaux sociaux comme LinkedIn en particulier ou d’autres canaux utilisés par les spécialistes des nouvelles technologies. Leurs algorithmes ont la capacité de cibler les contenus afin de transmettre les informations pertinentes aux destinataires. Le même phénomène se produit aussi bien dans la finance que dans les médias.

C’est-à-dire?

La production de contenus n’est plus un problème. Tout le monde peut rédiger un post sur Twitter ou publier une vidéo sur YouTube. Mais des intermédiaires sont toujours nécessaires pour filtrer l’information en fonction de sa pertinence et de sa qualité. Il peut s’agir du site web d’un journal, qui dispose d’une plus grande crédibilité. Avec de nouveaux modèles d’affaires à la clé. Quand l’information semble gratuite, elle devient difficile à vendre en tant que telle, ce qui conduit à l’émergence de nouvelles pratiques.


Une nouvelle formation en droit de la finance numérique à l’UNIGE

Comment s’assurer que les nouvelles technologies utilisées dans les banques sont conformes à la réglementation? Vaut-il mieux les développer en interne ou les acquérir? Comment gérer le choc des cultures entre banquiers et informaticiens? La numérisation de la finance pose toute une série de questions juridiques nouvelles, et l’Université de Genève lance une formation continue pour apporter des réponses. «Les technologies avancent très rapidement, sans forcément penser à la réglementation ou même parfois sans en tenir compte, mais les banques doivent procéder de la façon inverse, car si elles ne respectent pas le cadre légal, elles s’exposent à un risque considérable. Cette formation veut aider à prendre conscience de ces enjeux», résume Aline Darbellay, directrice du CAS Digital Finance Law et professeure au Centre de droit bancaire et financier.

Sur la quarantaine d’intervenants de ce cours qui durera d’avril à novembre, environ trois quarts sont des praticiens et de nombreux cas pratiques seront analysés, enchaîne le directeur adjoint du CAS, Adrien Alberini, avocat spécialisé dans les nouvelles technologies, associé chez Sigma Legal à Genève. Outre les banquiers et gérants d’actifs, le public visé comprend les juristes ou avocats, les spécialistes de la compliance, les informaticiens ou encore les magistrats.

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