Fatca: Victoire de Berne à Washington

La diplomatie helvétique vient de remporter un tout grand succès. Le mois dernier, les autorités américaines ont d’abord accepté à Berne d’accorder à la Suisse une exception au Fatca (Foreign account tax compliance act, une disposition obligeant d’informer le fisc états-unien sur l’évolution des avoirs de ses contribuables placés dans d’autres pays). Puis elles ont confirmé cette décision dix jours plus tard, à Washington.

Grand coup de chapeau au Secrétariat d’Etat aux questions financières internationales (SFI), soutenu en l’occurrence par la Fédération suisse des avocats (FSA)! «Ce n’était pas gagné d’avance, je peux vous le dire!» nous a confié Didier de Montmollin, membre de la commission «Fatca» de la FSA et associé de l’étude genevoise DGE Avocats.

Tout avait en plus assez mal commencé. Les Etats-Unis avaient eux-mêmes réussi un tour de force en instaurant en mars 2010 leur Fatca et en l’imposant deux ans plus tard à la Suisse, l’Allemagne, la France, l’Italie, le Royaume-Uni et l’Espagne. Tous les fantasmes de souveraineté et les revendications de non-ingérence étaient mis au placard.
Dès juillet 2014, une loi d’application suisse a permis d’intégrer le Fatca dans le droit helvétique. Les banques suisses étaient dès lors systématiquement obligées d’informer le fisc américain (IRS, Internal Revenue Service) sur l’évolution des dépôts de ses contribuables (US persons).

Etape douloureuse

Cette phase a constitué une étape douloureuse. Les exigences du droit américain, en termes de renseignements sur des clients, remettaient en cause les obligations de confidentialité de 9000 avocats et 2000 notaires suisses. Celles-ci étant déterminées par les articles 321 du Code pénal et 13 de la loi sur la libre circulation des avocats.

«Les Etats-Unis avaient en effet voulu faire l’impasse sur la quasi-totalité des cas dans lesquels l’avocat ou le notaire détient un compte bancaire où sont placés des avoirs appartenant à un ou plusieurs clients. Or, selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, lorsque le compte en banque s’inscrit dans le cadre d’activités dites typiques de l’avocat ou du notaire, ce dernier doit confirmer par écrit ce fait à la banque. Tout en s’abstenant bien sûr d’indiquer le nom du client, si ce n’est en violant le secret professionnel auquel il est astreint. Depuis l’été 2014 il y avait donc un clair conflit de lois. Les professionnels concernés étaient poussés à renoncer à leurs obligations légales de confidentialité par certaines grandes banques suisses, plutôt effrayées face à l’administration états-unienne», regrette Didier de Montmollin.

Mandats fort compromis

Il est vrai que des éléments de mandats très courants, de notaires ou d’avocats, se trouvaient dès lors fort compromis. On peut citer notamment le paiement d’avances sur honoraires ou de frais de procédures, les valeurs patrimoniales liées à un partage successoral ou à la liquidation d’un régime matrimonial dans le cadre d’un divorce. Ces opérations sont toutes couvertes par le secret professionnel. Le mandataire n’est dès lors pas autorisé à livrer à la banque l’identité de son ou ses mandants, ayants droit économiques du compte en banque.

Heureusement, l’exception au Fatca obtenue de Washington par le SFI permet de revenir fondamentalement à la situation d’avant l’été 2014: l’avocat ou le notaire suisse, par exemple mandaté pour une liquidation de succession, doit confirmer par écrit à l’établissement concerné que les mouvements de fonds entrent dans le champ d’application de ladite exception. L’identité du client n’est par conséquent pas communiquée.

Une fois les opérations juridiques achevées, il arrive que des clients, satisfaits de leur mandataire, lui demandent de garder sous son contrôle tout ou partie des fonds en vue d’une activité projetée. Il n’y a alors plus de secret professionnel qui tienne. Les gens de robe doivent en informer leurs clients, puis livrer leurs noms aux banques dépositaires. L’exception au Fatca n’a ici plus vocation à s’appliquer. L’avocat ou le notaire agit en effet en tant qu’intermédiaire financier et non plus dans le cadre de son activité typique, seule soumise au secret professionnel.

Des normes contraignantes

Avocats et notaires ne peuvent toutefois accepter ce type de mission d’intermédiaire financier que s’ils se sont préalablement affiliés à un organisme d’autorégulation, soumis à la surveillance de l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (Finma). La qualité d’intermédiaire financier implique que, lors d’une transaction, avocats et notaires sont soumis à un devoir de diligence bien spécifique quant aux opérations menées.

Ils doivent documenter le dossier de manière appropriée, selon les principes «know your customer!» («connais ton client!») et «risk-based approach» (approche fondée sur les risques). Ceux-ci découlent des recommandations internationales et de la loi sur le blanchiment d’argent.

Entre les obligations de confidentialité dans certains cas et d’information dans d’autres, la marge d’erreur tolérée paraît décidément bien mince. (TDG)

(Créé: 30.03.2016, 21h20)